یک عضو هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی در گفتگویی با روزنامه حمایت به بررسی انواع ضمانت‌نامه‌های بانکی پرداخته‌است.
ماهیت ضمانت‌نامه‌های بانکی که بانک‌ها صادر می‌کنند چیست و این ضمانت‌نامه‌ها عقد هستند یا ایقاع‌اند؟
ضمانتنامه عقد است؛ اما ماهیت و کارکرد ضمانتنامه بانکی به طور کامل با عقد ضمان مذکور در قانون مدنی تفاوت دارد؛ چرا که موضوع ضمانت‌نامه‌های بانکی، انتقال دین متعهد (مضمون‌عنه) به بانک نیست، بلکه بانک، در قبال دریافت وثیقه و کارمزد، انجام فعل معینی را از جانب متعهد تضمین می‌کند. این ضمانت جنبه مالی دارد؛ به نحوی که حسب توافق، در صورت تخلف مضمون‌عنه یا به صرف اعلام مضمون‌له مبنی بر مطالبه وجه تضمین، بانک ملزم به پرداخت مبلغ تضمین می‌شود و تعهدی بیش از آن بر عهده نمی‌گیرد.
در واقع، این نوع از قراردادها، از نوع ضمانتنامه مستقل هستند و هیچ سنخیتی با عقد ضمان قانون مدنی یا قرارداد ضمان تجاری، به عنوان عقدی تبعی که بر اساس آن بر تعداد مسئولان دین واحد افزوده می‌شود، ندارد.
به طور کلی، ماهیت حقوقی همه ضمانت‌نامه‌ها را نمی‌توان مثل هم دانست؛ برای مثال، آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی، در مورد ماهیت حقوقی تضمین شرکت در مناقصه اظهار نظر کرده و آن را «وجه التزام» محسوب داشته است.
سوال بعدی این است که در نظام بانکی ما چند نوع ضمانتنامه از سوی بانک‌ها استفاده می‌شود؟
ضمانت‌نامه‌های بانکی در سطح داخلی و بین‌المللی اقسام مختلفی دارند که حسب توافق طرفین، تنظیم و اجرا می‌شوند. برای شرح موضوع و به عنوان نمونه به اقسام ضمانت‌هایی که در قراردادهای دولتی استفاده می‌شود، می‌پردازم.
برای تضمین قراردادهایی که یک طرف آنها دولت است (معاملات دولتی)، وجود ضمانتنامه معتبر ضرورت دارد و یکی از ابزارهایی که برای ضمانت این معاملات پذیرفته شده، ضمانتنامه بانکی است. مطابق با ماده ۲ آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی (مصوب ۴/۸/۱۳۸۲ و اصلاحی مورخ ۱۷/۴/۱۳۸۳ هیأت وزیران)، «انواع تضمین قراردادها از نظر موضوع کاربرد آنها در قرارداد به شرح زیر است:»
الف. تضمین شرکت در مناقصه (وجه التزام) ب. تضمین انجام تعهدات ج. تضمین پیش‌پرداخت د. تضمین حسن انجام کار.
مطابق با ماده ۳ همین آیین‌نامه، برای تضمین هرکدام از این معاملات، می‌توان از ضمانتنامه بانکی یا ضمانتنامه مؤسسات اعتباری غیر بانکی استفاده کرد.
درباره ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده و اینکه بانک‌ها آن را در چه شرایطی صادر می‌کنند؛ هم توضیح دهید؟
در مواردی که اشخاص، اعم از دولتی یا غیردولتی از طریق انتشار آگهی مناقصه یا مزایده، خواهان تأمین نیازهای خود به کمترین مبلغ یا فروش محصولات خود به بیشترین قیمت شوند، برای تضمین انعقاد قرارداد از سوی برنده مناقصه یا مزایده، می‌توانند در ضمن آگهی از متقاضیان مطالبه ضمانتنامه بانکی کنند؛ به نحوی که در صورت انصراف برنده، مبلغ آن به نفع منتشرکننده آگهی ضبط شود.
آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی، در مورد ماهیت حقوقی تضمین شرکت در مناقصه اظهارنظر کرده و آن را «وجه التزام» محسوب داشته است. بنا بر ماده ۳۳۰ قانون مدنی، «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند».
با معلوم شدن نتیجه مناقصه یا مزایده، ضمانتنامه آن دسته از شرکت‌کنندگانی که برنده نشده‌اند (جز سه نفر اول)، به آنان برگردانده می‌شود. همچنین ضمانتنامه برنده‌ای که با وی قرارداد منعقد می‌شود، تا زمان ارایه ضمانتنامه حسن انجام کار و انجام سایر شروطی که در قرارداد ذکر شده است، نزد کارفرما باقی می‌ماند. مبلغ ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده به طور معمول معادل پنج درصد مبلغ (پایه) قرارداد است. حال آنکه مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار معادل ۱۰ درصد ارزش قرارداد است. ممکن است بانک و متقاضی ضمانتنامه توافق کرده باشند که در صورت برنده شدن متقاضی، ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده به طور خودکار به ضمانتنامه حسن انجام کار تبدیل شود.
منظور از «ضمانتنامه انجام تعهدات» به عنوان یکی از ضمانت‌نامه‌های بانکی چیست؟
کارفرما می‌تواند به منظور اطمینان از انجام به موقع و مطلوب تعهدات ناشی از قرارداد، از پیمانکار ضمانتنامه انجام تعهد مطالبه کند. این ضمانتنامه به کارفرما این امکان را می‌دهد که قبل از انقضای سررسید ضمانتنامه به صرف اعلام کتبی به بانک، مبنی بر تخلف پیمانکار از اجرای هر یک از تعهدات ناشی از پیمان، هر مبلغی را تا سقف مقرر در ضمانتنامه مطالبه کند. در صورت مطالبه کارفرما، بدون اینکه احتیاجی به صدور اظهارنامه یا اقدام قانونی یا قضایی دیگری باشد، بانک ملزم به پرداخت فوری مبلغ مورد مطالبه خواهد بود.
«ضمانتنامه پیش‌پرداخت» در نظام بانکی ما در چه شرایطی صادر می‌شود؟
در برخی از قراردادها، بنا بر توافق طرفین، کارفرما یا خریدار ملزم به پیش‌پرداخت بخشی از مبلغ قرارداد می‌شوند؛ این مبلغ، باید صرف تهیه وسایل و مقدمات و شروع انجام تعهدات پیمانکار یا فروشنده شود. با توجه به اینکه ممکن است مبلغ مذکور در هدفی غیر از آنچه در قرارداد ذکر شده است، به کار گرفته شود، ضمانتنامه پیش‌پرداخت برای کارفرما یا خریدار این اطمینان را ایجاد می‌کند که در صورت تخلف طرف مقابل، وجه ضمانتنامه را به صرف مطالبه کتبی از بانک و بدون اینکه نیازی به مراجعه به دادگاه باشد، فوراً از بانک صادرکننده ضمانتنامه دریافت کند.
بانک‌ها در چه شرایطی «ضمانتنامه حسن انجام کار» صادر می‌کنند؟
به موجب این نوع از ضمانتنامه، بانک تعهد می‌کند که در صورت کوتاهی پیمانکار (مضمون‌عنه) در انجام درست تعهدات ناشی از قرارداد، بر اساس اعلام کتبی کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانتنامه را به وی پرداخت کند. ماده ۴ آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی تصریح کرد است که در معاملات دولتی «بابت تضمین حسن انجام کار، معادل ده درصد از هر پرداخت حق‌الزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداری می‌شود. مبالغ نقدی سپرده حسن انجام کار در ازای تضمین به نفع دستگاه اجرایی به طرف قرارداد دستگاه اجرایی بازگردانده می‌شود»
ضمانتنامه دوره تضمین (استرداد کسور وجه‌الضمان) یکی دیگر از ضمانت‌نامه‌های بانکی است؛ شرایط صدور این ضمانتنامه چیست؟
این ضمانتنامه عبارت است از ضمانت‌نامه‌ای که بانک به استناد قرارداد اصلی بین کارفرما و پیمانکار برای پیمانکار صادر می‌کند. در قراردادهای مستمر، مانند قراردادهای ساخت و ساز و پروژه‌های بلندمدت، کارفرما مکلف است به تناسب پیشرفت کار و بر اساس صورت وضعیت ارایه شده، در مقاطع مشخص، مبلغی را که میزان آن در قرارداد اصلی معین شده است، به پیمانکار پرداخت کند. کارفرما علاوه بر ضمانت‌نامه‌هایی که تا این مرحله دریافت کرده است، در هر مرحله از پرداخت، درصد مشخصی از آن را به منظور اطمینان از حسن اجرای تعهدات کسر و نگهداری می‌کند تا در صورت تحویل قطعی، به شرط نبودن نقص و عیب در موضوع پیمان، آن مبلغ را به پیمانکار مسترد کند. پس از تحویل موقت، کارفرما می‌تواند از پیمانکار ضمانتنامه استرداد کسورات انجام شده را مطالبه کند. با دریافت این ضمانتنامه، کارفرما وجوه انباشته شده از محل کسوراتی که در هر مرحله از پرداخت نگهداری نموده را به پیمانکار پرداخت می‌کند.
در صورتی که در دوره تضمین، عیب یا نقصی در موضوع قرارداد اصلی مشاهده شود، کارفرما مبلغ ضمانتنامه را از بانک مطالبه خواهد کرد. ضمانتنامه دوره تضمین، با تحویل قطعی طرح و انقضای مدت دوره تضمین باطل می‌شود.
ضمانتنامه پرداخت حقوق گمرکی و ترخیص کالا چیست در چه مواردی صادر می‌شود؟
در صورتی که واردکننده توانایی پرداخت حقوق و عوارض گمرکی را نداشته یا در خصوص میزان آن میان مالک کالا و گمرک اختلاف‌نظر وجود داشته باشد، به نحوی که حل و فصل آن نیازمند طی تشریفات قانونی یا قضایی باشد، می‌توان کالا را با استفاده از ضمانتنامه گمرکی، پیش از طی تشریفات مذکور ترخیص کرد.
بنابراین ضمانتنامه گمرکی، ضمانت‌نامه‌ای است که بانک برای ترخیص کالاهای وارداتی از کشورهای دیگر به نفع گمرک‌های کشور و بنا بر تقاضای واردکننده کالا صادر می‌کند. پس از پرداخت بدهی یا حل اختلافِ صاحب کالا با گمرک، این ضمانتنامه ابطال خواهد شد.
آیا صدور ضمانت نامه بانکی عمل تجاری است؟
صدور ضمانتنامه عمل تجاری محسوب می‌شود. هرچند این اسناد، با برات و اسناد قابل انتقال دیگر مثل چک و سفته تفاوت دارند.